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- 编辑:5moban.com - 18来源:《法学研究》2012年第6期,第6-9页。
因此,法律就是一个职业等级的领地。所以担心法律教育缺乏人文和德性关怀的理由基本上是不成立的。
他们大都是十七八岁的少年,加上现在的独生子女给教育带来的特殊情况,法科教育中我们明显感到学生对法律学习的效果不是太理想,他们的成才周期很长,甚至压根就成不了才。美国JD教育之所以设计成本科后的法科教育,是有其充分的合理性的。我没有发现在其他社会科学研究中也存在这样的三重对象。[39]他们的确对学术多元化做出了不可低估的贡献,但是这样的研究究竟是不是属于民法与刑法的主流呢?尤其严峻的问题是在法学教育,是不是可以在大学里就讲这样的理论给法科学生听呢?法科学生的学习过程中都遵循着民事哲学、刑事法理学这样路径来学习,是否可行?我们曾在上个世纪末的1999年提出返回法的形而下,[40]这个提法正是基于这样的一种考虑,过去把法学作为意识形态的一个部分,后来又在法学研究上脱离了法律实践,现在是到了正本清源的时候了。由于主张法典的权威性,注释法学派以谨慎严肃的态度,对罗马法大全的全部内容进行逐字逐句地训诂式的注释,期能使法典完美无缺。
我们应该在法律教育的过程中去强调、处理好对法科生的品德教育,特别是职业伦理教育。[24] 麦考密克与魏因贝格尔的《制度法论》中有一篇是《论分析法学》,其中论述了规范分析法学对于法律适用的价值。[]10李秀清.日耳曼法研究〔M〕.北京:商务印书馆,2005。
《奥内隆法典》(RolseD'Oleron),汇集了11至12世纪奥内隆岛上海事法庭的判例,其内容包括港口章程、船货装载、海上遇险以及弃货规则和海上安全等。 中世纪城市法,随着中世纪城市的兴盛而兴盛,也随着城市的衰落而逐步退出了历史的舞台。在半自治城市中,国王或者领主派遣的总督负责对行会章程进行审查。行会的最早雏形是罗马帝国时代的手工业联盟(称作Collegia),至中世纪,其形态日渐完善,出现了手工业和商人的行会。
11世纪以后,欧洲出现了数部影响巨大的海事法典:《阿玛菲法典》(AmalphitanCode),是意大利那不勒斯附近的港口城市阿玛斐的海事法院判例的汇编,其判例内容较广,一切海上争议、诉讼都能按其得到解决,它被地中海地区普遍承认,一直适用到16世纪末。在此过程中,萨莱耶(RaymondSaleilles,1855-1912)等一些法国学者,穗积陈重(1855-1926)等日本学者,在比较各国法律体系时,开始将若干个具有相同历史传统和法律特征的国家,视为一个法律家族,或法圈,引出了法系的概念,并将大陆法系视为世界上主要的法系。
这一过程,最先出现在意大利北部的一些沿海港口,后来延伸到内地,并波及到法国、德国等各个地区。(十二)保障封建领主之间不发生战争或者是调解冲突之双方的和平法令。大陆法系的名称,最早出现在英国法学著作中,之后慢慢就使用开了。 中世纪欧洲城市法的第二个表现形式,就是城市立法。
13世纪以后,城市立法开始变得活跃,数量也日渐增多。751之后,最有影响力的莫过于罗得海法了,中世纪欧洲的海商法莫不受其影响。【作者简介】 何勤华,华东政法大学校长、教授。 所谓王室法(RoyalLaw),是指公元5世纪以后由各日耳曼封建王国的王室所颁布,在王国境内普遍适用的世俗法。
进入21世纪以后,人们对大陆法系的研究兴趣仍然不减。这些章程由会员大会制定和通过,在行会活动中具有很高的权威。
一般而言,在自治城市中,行会的章程由城市的权力机关监督。所有这些立法主要涉及城市市政领导机构的设置、市民的权利义务关系,城市的道路、桥梁等城市建设问题,及商业、手工业、教育、救济、治安等城市管理问题,还涉及城市与封建领主的关系,有的属民法、刑法规范,有些则是诉讼法则。
(七)关于法律和法令的解释。《康梭拉多海商法典》(ConsolatedelMare),由西班牙巴塞罗那海事法院编撰,是海商事习惯和判决的汇编,从13世纪开始流行于地中海地区,适用达5个世纪之久,其内容主要是关于船长及船员在履行运送契约过程中权利义务的规定。比如,婚姻家庭的保障规则,叛国、杀人、强奸、绑架、盗窃等犯罪的界定及其处罚,对法律和法令进行解释的传统,社会公共秩序的法律保障(包括刑事诉讼和民事诉讼的程序以及各项证据的法律规定),关于城市管理等的规定,有关商品交易、买卖、物价、铸币、税收、雇佣等的政府规制措施,各种和平法令,以及关于不得浪费奢侈、不得侵犯或骚扰他人住宅等的禁止性规范,等等,在后来法国和德国的近代立法中,都被不同程度地继受了下来。[4]〔美〕约翰·亨利·梅利曼.大陆法系〔M〕.顾培东,禄正平,译.北京:法律出版社,2004。如拉切斯(Ratchis)于746年补充了14章,伦巴第王朝的最后一位立法者艾斯托弗(Aistulf)自750年到755年也补充了22个新章节(条款)。当时出版了若干比较法的专著和译著,如法国学者达维德(R.David,1906-1990)的《当代世界主要法律体系》(漆竹生译,上海译文出版社1984年版)、我国学者沈宗灵的《比较法总论》(北京大学出版社1987年版,1998年出了修订版,改名《比较法研究》)和朱景文的《比较法导论》(中国检察出版社1992年版)、德国学者茨威格特(K.Zweigert,1911-1996)和克茨(H.K.tz,1935-)的《比较法总论》(潘汉典等译,贵州人民出版社1992年版)、日本学者大木雅夫(1931-)的《比较法》(范愉译,法律出版社1992年版,日文版原名《比较法讲义》),在这些作品中,很大一部分内容,就是对大陆法系的研究。
与日耳曼法主要由习惯法发展起来不同,封建王室法主要是由国王所颁布的敕令和规则等所构成。正是在这样一种氛围之下,中世纪的法律渊源之一城市法(juro)或城市法规(ordinances)开始登上历史舞台。
二、大陆法系的历史渊源 学术界一般认为,大陆法系的历史渊源,主要是罗马法。与此相比,对大陆法系的研究,可能因语言等的问题,成果相对比较少,对一些最基础的问题,研究也显得比较单薄。
由于学者使用分类的标准不同,因而得出的法系的概念也有所区别。[12]何勤华,李秀清.意大利法律发达史〔M〕.北京:法律出版社,2006。
1881年,穗积从英国、德国留学回到日本,担任了东京帝国大学法学部的教授,在创设法理学(Jurisprudence)课程的同时,他提出了五大法律家族的学说,将世界各国的法律制度,划分为五大法族(legalfamily),即印度法族、支那法族、回回法族、英国法族和罗马法族。1964年,法国学者勒内·达维德(R.David,1906-1990)从意识形态和法律技术之角度,也提出了七个法系的划分。11世纪以后,在意大利沿海城市发达起来的商业,逐步越过阿尔卑斯山,向法、德、瑞士等地的城市发展,而在北欧沿海的丹麦、挪威和瑞典等商人,开始向欧洲中部渗透,欧洲南北两端的商业活动,一点点推动着欧洲大陆内部各城市的商业活动向前发展。虽然,该研讨会没有直接就大陆法系、英美法系展开阐述,但每一个专题中,都有大陆法系的内容。
城市法在规范城市活动中形成的公证人制度(13世纪晚期,意大利城市博洛尼亚)就已经有了约2000名公证人),公债、保险、银行、公司等制度,税收和物价管理规定,关于劳动条件的设置以及对劳动者的一些保护性规定,关于城市土地管理、城市规划、房屋租赁、环境卫生的规则,等等。(五)婚姻家庭的保障规则及其相应关系的调整。
这是指获得自治权的城市权力机关为适应本城市的社会经济发展需要而颁布的法令、条例、协定、统领(行政长官)誓词等。虽然行会章程的内容依行会的种类而千差万别,但基本点是相同的,即都规定了本行会的工商活动准则。
从上述各王室法律、法令的规定来看,王室法的内容主要涉及:(一)对国王统治权力的严格保护以及对王室犯罪的严厉处罚。国王颁发给相关城市的特许状。
此后,陆续出现了由官方或半官方编纂的习惯法的汇编。三人整整奋斗了16年,至2010年,完成了力作《比较法:欧洲、拉丁美洲和东亚民法传统(大陆法系)的历史演变》,以7章630页的巨大篇幅,对欧洲、拉丁美洲和东亚的民法传统(大陆法系)的历史演变进行了详细的论述。本文将集中论述中世纪欧洲其他法律渊源如封建王室法、地方习惯法、商法和城市法等的发展以及其与大陆法系的关系。(十一)商品交易、买卖、物价、铸币、税收、雇佣等的规制。
虽然它和其他法源同时并存、关系密切,但与罗马法、教会法、中世纪商法和城市法等法律渊源相比又有着很大的区别,尤其是它与封建王室法和日耳曼法,关系更加复杂,表面上看十分相似———王室法和日耳曼法,都来源于习惯法,但细细分析,还是有着重要区别。《维斯比海商法典》(LawsofWisby)②,约编撰于1350年,其内容实际上是上述各法典及相关海商法规的摘录和汇编,后为汉萨同盟所接受。
1992年日本学者大木雅夫(1931-)、1993年瑞士学者波格旦(MichaelBogden)也分别从政治、经济、宗教、历史、地理和人口等角度,提出了划分法系的标准以及法系的理论。它虽然是一本研究生的教材,但带有专著(专题研究)的特点。
由于行会在城市中有很重要的作用,不仅支配着城市大部分居民的生活,而且实际上是城市的非正式管理机关,具有一定的行政组织职能,因此行会章程事实上具有法律效力,成为城市法的一种渊源。至14世纪,城市已经非常普及,并涌现了一批人口众多、影响巨大的城市,如威尼斯、佛罗伦萨、巴勒莫、巴黎、米兰、热那亚、巴塞罗那、科隆、波伦那(博洛尼亚)、帕多瓦、布鲁日、根特、纽伦堡、吕贝克等等。